Atenţionare in vederea evitării aplicării unor corecţii financiare in procent de 25% pentru neindeplinirea criteriilor de calificare in contextul ultimelor modificări legislative

Cadrul legal

• In data de 24.12.2019 s-a publicat in Monitorul Oficial OUG 80/2019 care modifica OUG 66/2011. Unul dintre motivele care au stat la baza modificării OUG 66/2011 a fost evitarea consecinţelor negative asupra bgetului de stat, determinate de necorelarea tipurilor de abateri, respectiv corecţii, care vor fi constatate, respectiv aplicate de către Comisia Europeana in raport cu statul membru incepand cu data aprobării Deciziei CE C (2019) 3452 din 14.05.2019.
• In data de 06.05.2020 s-a publicat in Monitorul Oficial HG 348/2020 care modifica HG 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/$au a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Principalele modificări aduse de actele normative menţionate mai sus, sunt următoarele:

• Introducerea unei noi anexe, nr. 2, corecţiile financiare din aceasta urmând sa se aplice abaterilor savarsite după data intrării in vigoare a OUG 66/2011 modificata de OUG 80/2020.
• Corecţiile financiare din anexa iniţiala, nr. 1, urmeaza sa se aplice abaterilor savarsite inainte de data intrării in vigoare a OUG 66/2011 modificata de OUG 80/2020.

Menţionam ca prin modificarea anexei 2 se vor aplica reduceri procentuale pentru următoarele tipuri de abateri/nereguli constatate:

• Absenţa unei justificări cu privire la neîmpărţirea contractului pe loturi
• Nerespectarea obligaţiei de a extinde termenul-limită de depunere a ofertelor în situaţia în care intervin modificări semnificative ale documentelor achiziţiei
• Nerespectarea obligaţiei de prelungirea a termenului de depunere a ofertelor sau a solicitărilor de participare în situaţia când, din orice motiv, un operator economic a solicitat informaţii suplimentare în termenele stabilite de autoritatea/entitatea contractantă şi nu a primit răspuns în termenele prevăzute în legislaţia naţională
• în Sistemul electronic de achiziţii publice nu au fost publicate împreună cu anunţul de participare/de concesionare/invitaţia la procedura concurenţială de ofertare şi condiţiile pentru executarea contractelor sau specificaţiile tehnice.
• în anunţul de participare/concesiune/invitaţia la procedura concurenţială publicat/ publicată,           documentaţia de atribuire sau prin răspunsurile autorităţii/entităţii contractante la solicitările de clarificări ale operatorilor economici nu s-au detaliat suficient criteriile de atribuire împreună cu factorii de evaluare şi ponderile acestora, având astfel un efect de limitare nejustificată a concurenţei.

• Necomunicarea/Nepublicarea clarificărilor/informaţîîlor suplimentare cu privire la criteriile de calificare si de selectie/atribuire

• Utilizarea unor criterii de calificare, selecţie, atribuire sau a unor condiţii de executare a contractelor sau a unor specificaţii tehnice care sunt discriminatorii din cauza unor cerinţe preferenţiale în mod nejustîfîcat la nivel naţional, regional sau local, etc.

Poate cea mai importanta modificare adusa de cele doua acte normative este aceea ca exista situaţii când, pentru aceeaşi neregula constatata, se aplica procente diferite de corecţie financiara, in funcţie de data savarsirii abaterii, data care determina in fapt incadrarea fie in anexa 1, fie in anexa 2.

Astfel pentru nerespectare principiului tratamentului egal in timpul evaluării, respectiv modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, determinând o selectarea incorectă a unui participant daca abaterea se incadreaza la anexa 1 procentul de corecţie este de 25% . corectia/reducerea poate fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitate. Daca abaterea se incadreaza la anexa 2 procentul de corecţie este de 25% fara posibilitatea de reducere a acesteia.

Caz concret:

Autoritatea contractantă a atribuit contractul cu încălcarea principiului tratamentului egal, ofertantul câştigător neîndeplinind toate cerinţele documentaţiei de atribuire, respectiv a prezentat certificat de atestare fiscală privind impozitele si taxele locale doar pentru sediul social, nu si pentru punctul/punctele de lucru (abaterea este aceeaşi atat pentru ofertantul câştigător cat si pentru subcontractant sau terţul susţinător). Comisia de evaluare nu a solicitat clarificări pentru ofertantul câştigător, în vederea prezentării certificatului de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale pentru punctul de Lucru al acestuia considerând îndeplinită cerinţa prin acceptarea unei declaraţii pe propria răspundere privind lipsa datoriilor la bugetul local.

Diferenţa de aplicare a corecţiei financiare:

• Corecţie financiara 5% din valoarea contractului verificat, daca abaterea este savarsita inainte de 24.12.2019 prin încadrarea in Anexa 1 Achiziţii publice, litera B, secţiunea EVALUAREA OFERTELOR, punctul 4- în timpul evaluării nu sunt respectate principiile transparenţei şi a tratamentului egal.
• Corecţie financiara 25% din valoarea contractului verificat, daca abaterea este savarsita după 24.12.2019 prin încadrarea in Anexa 2, tabelul Selecţia ofertanţilor si evaluarea ofertelor, punctul 1 – Modificarea criteriilor de calificare şi de selecţie sau a specificaţiilor tehnice după data de deschidere a ofertelor sau aplicarea incorectă a acestora

In sensul ca neprezentarea certificatului de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale pentru punctul/punctele de lucru este o incalcare a prevederilor legislaţiei in domeniul achiziţiilor publice s-a exprimat si ANAP in instrumentul Biblioteca de Spete (Documentaţia de atribuire/Stabilire cerinţe de calificare / criterii de selecţie/ întrebări frecvente 1 dar si Arhiva Biblioteca de Spete- speţa 653).

1. Solicitarea prezentării de către operatorii economici de certificate de atestare fiscală pentru toate punctele de lucru cuprinse în certificatul Constatator eliberat de O.N.R.C. respectă principiului tratamentului egal, nediscriminării şi proporţionalităţii?

Potrivit art. 165 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic despre care are cunoştinţă că şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească sau decizie administrativă având caracter definitiv şi obligatoriu în conformitate cu legea statului în care respectivul operator economic este înfiinţat”.

Alin. (2) al articolului mai sus menţionat prevede că „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire un operator economic în cazul în care poate demonstra prin orice mijloace adecvate că respectivul operator economic şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat”.

Excepţiile de la obligaţia stabilită în sarcina autorităţilor contractante de a exclude de la procedura de atribuire un operator economic aflat în situaţiile menţionate mai sus, au fost prevăzute prin dispoziţiile art. 165 alin. (3) şi ale art. 166 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

De asemenea, potrivit art. 193 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 „(1) Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terti care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii:

1. nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la 164, 165 şi 167;
2. îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă;
3. dacă este cazul, îndeplineşte criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi”,

urmând ca înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, cu excepţia situaţiei contractelor subsecvente atribuite în executarea unui acord-cadru, şă solicite ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare si selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, cu excepţia procedurilor desfăşurate în mai multe etape când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua către candidaţii selectaţi (în conformitate cu art. 197 alin. (2) din Legea nr. 98/2016).

Totodată, în situaţia demonstrării îndeplinirii obligaţiilor de plată a taxelor si impozitelor locale de către un ofertant rezident, autoritatea contractantă are de luat în considerare informaţiile cuprinse în certificatul constatator emis de O.N.R.C., în care se pot regăsi mai multe puncte de lucru si/sau sedii secundare, indiferent de faptul că la nivelul documentaţiei de atribuire a precizat sau nu o cerinţă explicită în legătură cu prezentarea dovezilor privind plata acestora prin raportare la informaţiile din certificatul ONRC.

Pe cale de consecinţă, având în vedere prevederile legale menţionate mai sus, precum şi faptul că certificatul de atestare fiscală atestă modul de îndeplinire a obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor obligaţii bugetare individualizate în titluri executorii, emise potrivit legii şi existente în evidenţa organului fiscal, apreciem că, autorităţile contractante trebuie să solicite ofertanţilor prezentarea acestor certificate si pentru punctele de lucru înscrise în certificatul O.N.R.C.. în caz contrar scopul acestor prevederi (respectiv posibilitatea autorităţii contractante de a evita intrarea într-o relaţie contractuală cu un ofertant care are un comportament incorect în raport cu obligaţiile de natură fiscală statuate prin lege) nu ar mai fi atins, încălcăndu-se astfel principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Subliniem că raţionamentul descris mai sus se păstrează şi în cazul procedurilor de atribuire iniţiate în temeiul Legii nr. 99/2016 şi al O.U.G. nr. 114/2011.

Speţa 653. Consiliere metodologică privind posibilitatea comisiei de evaluare de a considera ca fiind suficientă, la evaluarea documentelor suport DUAE, prezentarea certificatelor de atestare fiscală numai pentru sediul social (eventual şi pentru punctele de lucru/sediile secundare aflate în judeţul/oraţul în care îşi află sediul entitatea contractantă) pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind obligaţiile privind plata impozitelor şi taxelor locale, în cazul ofertantului clasat pe primul loc care deţine un număr foarte mare de puncte de lucru/sedii secundare Ultima actualizare: 5 iul. 2018, 16:46:42

Răspuns:

Entitatea contractantă are obligaţia de a solicita şi ofertantul clasat pe primul loc are obligaţia de a prezenta certificatele de atestare fiscală şi pentru punctele de lucru/sediile secundare înscrise în certificatul O.N.R.C.

Menţionăm că raţionamentul pentru care se solicită certificatele de atestare fiscală pentru toate punctele de lucru/sediile secundare este acela că demonstrarea neîncadrării în prevederile art. 178 din Legea nr. 99/2016 trebuie realizată prin raportare la operatorul economic în ansamblul său, format din toate sediile secundare/punctele de lucru ce îl reprezintă/intră în componenţa lui. Faptul că entitatea contractantă nu a prevăzut în mod expres în documentele achiziţiei cerinţa privind prezentarea documentelor justificative de neîncadrare în prevederile art. 178 din Legea nr. 99/2016 şi pentru sediile secundare (în cazul în care acestea există) nu poate constitui, în baza celor exprimate mai sus, un temei de nesolicitare/neprezentare a documentelor în cauză, având în vedere că, prin participarea unui astfel de operator economic la procedură, acesta trebuie să îşi asume răspunderea referitoare la îndeplinirea condiţiilor de participare impuse prin documentaţia de atribuire prin raportare la întreaga entitate pe care o reprezintă.

Aceste concluzii se desprind şi din deciziile Curţii de Apel Bacău menţionate (Decizia nr. 1562/11.04.2013 şi Decizia nr. 1865/05.10.2012), unde sunt invocate prevederile legale aplicabile, din afara cadrului legislativ din domeniul achiziţiilor publice, care, coroborat, conduc la concluzia că certificatele de atestare fiscală privind plata impozitelor şi taxelor locale trebuie prezentate şi pentru sediile secundare/punctele de lucru.

în ceea ce priveşte răspunsul operatorului economic clasat pe primul loc, ce a comunicat entităţii contractante, la solicitarea documentelor suport DUAE, că nu poate să prezinte certificatele de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale pentru toate punctele de lucru/sediile secundare, motivând dificultăţi şi cheltuieli nejustificate privind obţinerea acestor documente, subliniem că rolul DUAE este tocmai acela de reducere a efortului administrativ aferent depunerii ofertelor pentru toţi operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, însă ofertantul clasat pe primul loc, cu care entitatea contractantă urmează a încheia contractul de achiziţie, are obligaţia de a depune toate documentele ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, obţinerea acestor documente neputând fi considerată „nejustificată”, având în vedere că încheierea contractului este condiţionată de prezentarea acestor documente.

Referitor la posibilitatea entităţii contractante de a solicita în documentele achiziţiei să se prezente certificate de atestare fiscală privind impozitele şi taxele locale numai pentru sediul social, invocând în sprijinul acestei posibilităţi decizia pronunţată de Curtea de Apel Bacău unde se precizează că „în lipsa unei stipulaţii exprese în sensul că se solicită certificat fiscal exclusiv pentru taxele şi impozitele aferente sediului social, cerinţa din documentaţia de atribuire nu poate fi interpretată decât prin prisma prevederilor legale”, menţionăm următoarele argumente suplimentare:

• La momentul emiterii deciziei în cauză, respectiv anul 2013, era în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, care, prin prevederile art. 180 lit. c), instituia dreptul autorităţii/entităţii contractante de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se afla în situaţia de neîndeplinire a obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat. Or, prevederile actuale ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, respectiv Legea nr. 98/2016 şi Legea nr. 99/2016, instituie obligaţia autorităţii/entităţii contractante de a exclude orice operator economic ce nu şi-a îndeplinit obligaţiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuţiilor la bugetul general consolidat.
• Prin urmare, deşi din interpretarea per a contrario a menţiunilor din cadrul deciziei Curţii de Apel citate anterior se poate trage concluzia că există posibilitatea autorităţii/entităţii contractante de a stipula în mod expres în documentaţia de atribuire că se solicită certificat de atestare fiscală doar pentru sediul social al operatorului economic, având în vedere că legislaţia actuală nu mai prevede dreptul, ci obligaţia de a exclude din procedură orice operator economic care şi-a încălcat obligaţiile privind plata impozitelor şi taxelor, subliniem că o astfel de stipulaţie expresă în documentaţia de atribuire nu este posibilă.

Astfel, în baza celor sus-menţionate, subliniem că în vederea demonstrării neîncadrării în situaţiile de excludere prevăzute la art. 178 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă va solicita, iar ofertantul (singur sau în asociere) va prezenta, documentele doveditoare, cum ar fi certificate de atestare fiscală, pentru toate sediile/punctele de lucru din subordine.